Почему запрет на размещение русскими политической рекламы в Facebook может оказаться невозможным

Можно ли доверить компании Facebook самой осуществлять контроль и блокировать вмешательство России и других стран в будущие выборы в США? Необходимо ли для выполнения этой задачи вводить новые законы? На фоне дебатов по этим вопросам все забывают о непреодолимом препятствии в осуществлении эффективного регулирования. Этим препятствием являются консервативные судьи Верховного суда США и их позиция в отношении Первой поправки Конституции (гарантирующей свободу слова и печати — прим. пер.).

Facebook столкнулась с огромным давлением со стороны политиков, требующих от компании раскрыть информацию о том, как Россия пыталась повлиять на результаты избирательной кампании 2016 года посредством размещения в Facebook целевой рекламы. Недавно компания выявила факты, согласно которым лица, поддерживаемые российскими властями, приобрели рекламное пространство на сумму до 150 тысяч долларов для размещения рекламных материалов, направленных на поддержку кандидатуры Дональда Трампа и содействия его победе над Хиллари Клинтон. Затем, на прошлой неделе, руководитель Facebook Марк Цукерберг объявил о намерении компании предпринять добровольные шаги с тем, чтобы обеспечить большую прозрачность в вопросах, касающихся размещения политической рекламы.

Многие из тех, кто обеспокоен российским вмешательством в выборы, считают, что этих мер недостаточно. Некоторые из них обратились к Федеральной избирательной комиссии (FEC) с призывом ввести новые правила, регламентирующие размещение политической рекламы в интернете. Это вновь вызвало дебаты, из-за которых ранее в адрес бывшего председателя FEC Анн Рейвел (Ann Ravel) прозвучали угрозы физической расправы за то, что она осмелилась предложить ввести правила, регламентирующие размещение политической рекламы в интернете.

Два сенатора-демократа — Эми Клобучар (Amy Klobuchar) от штата Миннесота и Марк Уорнер (Mark Warner) от штата Виргиния — заручились поддержкой своих коллег и намерены разработать новый закон, который будет предусматривать более подробное раскрытие информации о размещении предвыборных агитационных и рекламных материалов в интернете. Кроме того, в соответствии с этим законом цифровые СМИ должны будут «предпринимать разумные меры для того, чтобы исключить возможность покупки иностранными гражданами — напрямую или через посредников — рекламного пространства для „электоральных коммуникаций", то есть, размещения предвыборных агитационных материалов».

Это хороший подход к решению проблемы, но эти меры, вероятно, будут бесполезными, если Верховный суд применит те же правовые рамки, которые он применил в контексте внутреннего финансирования избирательных кампаний в отношении иностранных физических и юридических лиц и правительств. Вызывает беспокойство следующее: Верховный суд может в итоге вынести решение, согласно которому ни Федеральная избирательная комиссия, ни конгресс не имеют права пресекать большинство попыток иностранного вмешательства в американские выборы.

Чтобы понять причину, нам следует вернуться к делу «Бакли против Валео» (Buckley v. Valeo) 1976 года. В рамках этого дела Верховный суд США рассматривал иск, в котором оспаривалась конституционность некоторых ограничений в поправках к Закону о федеральных избирательных кампаниях, внесенных после «уотергейтского дела». По этому иску Верховный суд постановил, помимо прочего, что положения Закона, предусматривающие раскрытие информации о финансировании и ограничение определенных финансовых пожертвования «на поддержку» федерального кандидата, могут применяться только в отношении предвыборных рекламных материалов определенного характера. А именно — тех, в которых в прямой форме ведется агитация с призывом голосовать за или против кандидата на выборную должность. Речь шла о таких агитационных материалах, в которых, например, говорится: «Голосуйте за Смита». В противном случае, по мнению суда, закон «ввиду его расплывчатости будет ограничивать свободу слова».

Со временем участники политического процесса поняли, что положения федерального закона об обязательном раскрытии информации о финансировании и ограничении финансирования можно легко обойти, избегая этих «волшебных агитационных слов». Поэтому в 1990-е годы выпускалась масса материалов, содержащих «скрытую» агитацию, в которых не было (на первый взгляд) явных призывов голосовать за или против кандидатов. Их транслировали непосредственно перед выборами, и в них избирателей призывали, например, «позвонить сенатору Смиту и сказать ему, чтобы он запретил пугать пожилых людей». В ответ на эти «изощренные» попытки обойти закон конгресс принял в 2002 году Двухпартийный закон о реформе избирательных кампаний (известный как «закон Маккейна-Файнгольда» и названный в честь авторов законопроекта — сенаторов Джона Маккейна и Рассела Файнголда).

В законе было дано определение нового вида политической рекламы — «электоральные коммуникации». Речь шла об агитационных материалах, распространяемых по телевидению, радио, спутниковому и кабельному телевидению, в которых указано имя или использовано изображение баллотирующегося федерального кандидата и которые транслируются незадолго до выборов. Этот закон не действует в отношении интернет-рекламы или других материалов, не распространяемых через широковещательные системы передачи информации. Дело в том, что Конгресс установил, что большинство этих «замаскированных» агитационных материалов на тот момент распространялось в широковещательных сетях.

В 2003 году Верховный суд оставил в силе положение закона Маккейна-Файнгольда, запрещавшее трансляцию незадолго до выборов политической рекламы, в которой указаны имена и даны изображения кандидатов. Суд также постановил, что запрет на распространение такой рекламы корпорациями и профсоюзами за счет свих свободных оборотных средств не является нарушением Первуой поправки Конституции США. В 2010 году при рассмотрении спорного дела по иску организации Citizens United против Федеральной избирательной комиссии Верховный суд это постановление отменил.

Вскоре после иска Citizens United появился еще один иск — его подал иностранный гражданин по имени Бенджамин Блуман (Benjamin Bluman), канадский адвокат, живший тогда в Нью-Йорке. Он заявил, что в соответствии с Первой поправкой он имеет право потратить 50 центов на распечатку в компании Kinko's листовок и распространять их в Центральном парке, призывая голосовать за Барака Обаму. Трое судей федерального суда первой инстанции, ссылаясь на право самоуправления, не согласились с Блуманом и признали обоснованным закон, запрещающий иностранным гражданам участвовать в финансировании избирательных кампаний. Верховный суд утвердил это решение, причем, своего мнения по этому поводу не высказал.

Решение по делу Блумана — это авторитетное признание принципа, согласно которому запрет на распространение агитационных материалов иностранными гражданами не является нарушением Первой поправки. Но в той судебного заключения по этому делу, на которую мало кто обратил внимание, суд в составе трех судей истолковал положение закона, запрещающее иностранцам финансировать избирательные кампании, только применительно к явно выраженной агитации («Голосуй за Обаму»), а не к «замаскированной» агитации («Скажи Хиллари, чтобы она показала нам свои электронные письма»).

Районный суд первой инстанции решил, что ему следовало истолковать этот закон именно таким образом, благодаря другому мнению — мнению Верховного суда под председательством Джона Робертса (John Roberts). Он постановил, что более широкое толкование прецедентного положения, запрещающего «замаскированную» агитацию, было бы нарушением Первой поправки. Другими словами, согласно тому, как суд первой инстанции понял смысл этого положения закона, Блуман мог вполне легально потратить миллионы долларов на поддержку кампании по переизбранию президента Обамы, если бы он не использовал агитационные «волшебные слова» или «функциональный эквивалент» явно выраженной агитации.

Мы пока не знакомы с положениями и формулировками законопроекта, над которым работают Клобучар и Уорнер. Скорее всего, в нем, будет расширено определение понятия «электоральные коммуникации», и оно будет распространяться на финансирование избирательных кампаний иностранцами в виде затрат на политическую рекламу в Facebook и агитационные материалы в других цифровых СМИ. Но если эти формулировки будут общими и будут предполагать широкое толкование, тот же консервативный Верховный суд, стараниями которого у нас есть прецедент в виде дела Citizens United, может не поддержать этот закон. Он может заявить, что Первая поправка не дает конгрессу права законодательно регламентировать финансирование иностранцами избирательной кампании, если их деньги пойдут на политическую рекламу, в которой используется «функциональный эквивалент» явно выраженной агитации. Новый судья Верховного суда Нил Горсач (Neil Gorsuch) уже показал себя, выразив скептическое отношение к ограничениям в вопросах финансирования избирательных кампаний.

В результате любой закон, предусматривающий более широкое применение запрета финансирования избирательных кампаний иностранными лицами, работать не будет. Например, стало известно, что во время выборов 2016 года под воздействием политической рекламы, распространявшейся при поддержке российских властей, были проведены массовые митинги в поддержку Трампа в 17 городах Флориды. В рамках этой «пропагандистской кампании» осуществлялась целевая рассылка материалов об иммиграции и однополых браках избирателям ключевых штатов Среднего Запада. Распространение таких материалов также способствовало разжиганию антимусульманских настроений и вызвало полемику по поводу движения чернокожих Black Lives Matter.

Скорее всего, эти политические рекламные материалы не сочтут явной пропагандой или ее «функциональным эквивалентом». Поэтому вполне возможно, что с учетом того, как Верховный суд понимает Первую поправку, конгресс будет не вправе запретить распространение этих материалов — даже если они распространялись на деньги иностранцев.

Этот результат, конечно же, был бы абсурдным. Даже многие ярые противники законов о финансировании избирательных кампаний заявляют, что правительство в высшей степени заинтересовано в предотвращении иностранного вмешательства в выборы в США — это является его первоочередной задачей. И совершенно справедливо.

Они говорят, что Конституция — это не договор о коллективном самоубийстве. И будем надеяться, что если этот вопрос когда-нибудь будет рассматриваться в Верховном суде, то даже ярые сторонники отмены законов о финансировании избирательных кампаний увидят, что это является вопросом национальной безопасности и суверенитета. И что только американцы должны иметь возможность влиять на то, кому быть лидерами Америки. Но рассчитывать на это не стоит.

Источник